실명법 이전의 계약명의신탁에서 부당이득반환청구권의 소멸시효기간

대상판결 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결

1. 문제의 제기

1) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결은 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우에 명의신탁자가 명의신탁된 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대하여 가지는 부당이득반환청구권은 그 성질이 ‘법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권’이고, 유예기간 경과일인 1996. 7. 1.부터 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간에 걸린다고 판시하였다.

2) 위 판결은 실명법 이전의 명의신탁 중 그 한 축인 계약명의신탁자의 법률적 구제를 부인하는 것으로서 그 파급효과가 적지 아니하다 할 것이다.

2. 대상판결의 요지

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ??부동산실명법??이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서「민법」제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다.

3. 명의신탁 효력론

1) 명의신탁은 일제초기 판례이론에서 발전된 것으로 그 역사가 깊다. 실명법 이전부터 명의신탁은 탈법과 탈세 등에 악용되는 등 사회적 폐단이 많아 이를 통정허위표시라고 보아 무효라고 해석하는 견해가 있었으나, 확립된 대법원 판례와 다수의 학설은 그 유효성을 인정하고 있었다.

2) 그러던 것이 1990년 ‘부동산등기특별조치법’에 일부 조문을 두어 규율하다가, 1995년 ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률(이하 ’실명법‘이라 함)’에서는 명의신탁 약정 및 그에 따라 행하여진 물권변동의 무효를 직접 법률로 규정하였고, 이로써 명의신탁의 효력론은 일단 입법적으로 정리되었다. 한편, 실명법 제4조 제2항 본문과 단서에서 각 유형에 따라 효력을 달리하고 있기 때문에 명의신탁의 주요 과제는 그 유형론으로 넘어가게 되었다.

3) 다만, 실명법 시행 이후에도 실명법에서 규정하는 ‘무효’의 의미 및 그 내용을 어떻게 이해해야 하는지의 문제는 여전히 남아있다. 실명법 제정 당시 ‘명의신탁자의 재판상 반환청구권을 부인하여 부동산을 명의수탁자의 소유로 하는 방안’이 검토되기는 하였으나, 이 방안은 헌법상 재산권의 본질적 내용 침해 등 위헌의 소지가 있어 채택되지 못하였다고 한다(양창수, “부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력”,「민법연구」제5권 121면).

4) 요컨대, 실명법 시행 이후의 다수의 학설 및 판례는 명의신탁자의 소유권 회복 자체는 허용하는 입장에 서 있다. 그리하여, 등기명의신탁의 경우 명의신탁자는 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 등기말소를 구할 수 있고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결), 계약명의신탁의 경우 명의신탁자는 직접 명의수탁자를 상대로 부동산 자체의 부당이득반환을 구할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결)고 해석한다. 그러나, 등기명의신탁의 경우 직접 부당이득반환을 구할 수는 없다고 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결).

5) 대상판결은 위 2000다21123 판결의 연장선상에서 ① 그 반환청구권의 법적 성질이 ‘법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권’이라는 점, ② 「민법」제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간에 걸린다는 점을 분명히 한 것이다.

4. 검토의견

1) 2000다21123 판결 및 대상판결은 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우, 실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함으로써 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득한다고 판시한다(이하 ‘완전한 소유권 취득론’이라 함). 그러나, 한편 명의신탁자는 유예기간이 경과하기 전까지 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 유예기간 경과일인 1996. 7. 1. 명의수탁자에 대하여 부동산 자체의 부당이득반환청구권을 취득한다고 판시한다.

2) 생각건대, 대법원이 ‘명의수탁자의 완전한 소유권 취득’을 인정하는 동시에 ‘명의수탁자의 부동산 자체의 부당이득 반환의무’를 인정하는 것은 모순이라 하지 않을 수 없다(김미리, “간접대리명의신탁의 명의신탁자와 명의수탁자의 부당이득 반환관계”, 법조 2004. 2. 202면). 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하였다면, 유예기간 경과로써 명의수탁자가 부담하는 부당이득반환의 내용은 부동산 자체가 될 수 없기 때문이다(졸고, ‘명의신탁 유형론’, 인권과 정의(2009. 9. 게재예정)).

3) 대상판결의 ‘완전한 소유권 취득론’에서 말하는 소유권의 실체는 무엇인가? 소유권은 그 성질이 전면적 지배권으로 항구성을 가지며 소멸시효에 걸리지도 않는다(민법주해(Ⅴ) 물권(2) 29면, 김상용 집필부분). 부동산 자체의 반환을 구하는 명의신탁자의 청구에 명의수탁자가 대항할 수 없다면, 명의수탁자가 취득한 소유권은 그 내용이 공허하기 이를 데 없다. 도대체 소유권자는 명의수탁자라고 하면서, 바로 그 소유권자가 법률상 부당이득반환청구권을 취득하였음에 불과한 명의신탁자에게 부동산 자체의 반환의무를 부담한다는 것이 논리적으로 가능한 이야기일까. 이는 소유권의 전면성에 배치되는 것이 아닌가. 결국, 명의수탁자가 취득하였다고 하는 소유권은 전면적 지배권이 아니라 전면적 반환의무일 뿐이지 않은가.

4) 대상판결의 사안을 보면 명의신탁자인 원고가 이 사건 토지를 매수할 때부터 현재까지 계속 점유 경작하여 왔다. 원고는 목적물을 인도받아 점유하고 있는 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다는 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결을 원용하기도 하였으나, 대법원은 만일 소멸시효에 걸리지 않는다고 하면 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 실명법의 취지에도 맞지 않아 그 주장을 받아들일 수 없다고 판시하였다.

5) 대상판결에 의하면 명의수탁자는 1996. 7. 1.자로 완전한 소유권을 취득하였다는 것이다. 그렇다면 앞서 본 사실관계를 전제로 볼 때, 용익관계는 어떻게 해결하여야 할까? 완전한 소유권을 명의수탁자가 취득하였다고 보는 이상, 명의신탁자의 점유 사용이익은 법률상 원인이 없는 것이 되어 1996. 7. 1. 이후의 사용이익은 명의수탁자에게 반환되어야 한다고 보지 않을 수 없을 것이다. 그렇다면 유예기간 후 10년이 지난 현시점에서, 계약명의신탁의 명의신탁자는 소유권을 확정적으로 상실할 뿐 아니라, 명의신탁 부동산의 점유 사용으로 인한 임료 상당의 부당이득까지 반환하여야 하는 처지에 놓이게 된 것이다.

6) 그러나, 이는 소유권의 이중박탈이요, 명의신탁자에게는 지나치게 가혹한 결론이 아닐 수 없다. 대체 명의신탁자는 어떠한 불법을 저질렀기에 형벌, 행정벌, 사권의 이중박탈을 견뎌야 하는가? 명의수탁자는 어떠한 공덕을 쌓았기에 자신의 땀 한 방울도 섞이지 아니한 타인의 재산을 마침내 취득하게 되고, 그 취득을 대법원이 정당한 것이라고 인정하기에 이르렀는가?

7) 명의신탁이 초래하는 사회적 부조리는 형벌 및 과징금으로 대응하여야 하고, 이로써 족하다고 해야 한다. 더 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 국가가 개입하여 소유권의 귀속을 인위적으로 뒤바꿔 버리는 것은 결코 용인되어서는 안 된다. 명의수탁자는 명의신탁이 규제됨으로써 발생하는 이익을 독점할 어떠한 명분도 당위성도 없는 자이기 때문이다.

8) 대법원 및 다수의 학설은 실명법의 출발점에서 명의신탁 자체를 불법원인급여로 보거나 명의신탁자의 소유권회복 자체를 막는 것으로 구성하지는 않았다. 이는 우리 헌법질서에 비추어 당연한 것이었고 정당한 것이었다. 그러나, 대상판결과 같이 계약명의신탁자의 소유권회복권원을 소유권 그 자체에서 구하지 아니하고, 한낱 법률상 부당이득반환청구권에 불과한 것으로 구성하는 것은 위와 같은 출발과 일치한다고 보기 어렵다고 생각된다.

9) 등기명의신탁과의 균형도 문제이다. 등기명의신탁의 경우에는 위 76다148 이후 확립된 판례이론에 의하여 대위말소하는 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않아 명의신탁자는 소멸시효의 문제없이 소유권을 회복할 수 있는 것이다. 한편, 계약명의신탁의 경우 10년의 소멸시효에 걸린다고 보게 되면, 결국 소송의 실제에서는 매도인의 선 악의 여부에 따라 명의신탁자가 소유권을 회복할 수 있게 되기도 하고 아닐 수도 있다는 결과가 될 것이다. 그러나, 명의신탁에 있어서 매도인은 이른바 제3자방 이행약정에 의하여 자신의 의무를 모두 이행한 자로서, 매수인으로부터 매매대금을 전액 지급 받은 이상, 명의신탁 재산이 실제 누구의 소유에 속하는지는 관심이 없는 자이다. 그런데, 그의 내부적 용태에 따라 명의신탁자의 소유권의 회복 여부가 좌우된다는 결론은 이를 받아들이기 매우 어렵다 할 것이다.

10) 계약일로부터 10년이 지난 명의신탁 사건에서 등기명의신탁, 계약명의신탁의 구별이 명료할 리 없다. 아마도 허다한 사건에서 매도인에게 송달조차 되지 않을 것이다. 이러한 사건의 심리에서 과연 매도인이 명의신탁 사실을 알았는지 여부, 누가 계약당사자로 나섰는지 여부를 가리는 것은 매우 어려운 일이 될 것이다.

5. 결 론

1) 실명법 이전의 명의신탁을 규율함에 있어, 명의신탁의 유형에 따라 달리 규율할 근거가 없다 할 것이다. 실명법 이전의 명의신탁을 이해함에 있어서, 특히 계약명의신탁의 유형에 해당하는 명의신탁만을 달리 취급한 예도 없었고, 현행 실명법의 해석에 있어서도 계약명의신탁의 명의수탁자가 소유권을 취득하는 근거에 관하여는 여전히 이론적인 해명이 필요하다고 생각되기 때문이다(동지 정상현, “명의신탁약정의 효력과 신탁재산의 반환여부에 대한 법리 재검토”, 「성균관법학」제19권 제1호(2007), 155면).

2) 생각건대, 명의신탁자의 부당이득반환청구권은 실명법의 시행으로 비로소 창설된 권리가 아니다. 만일 그렇다고 했다면 실명법 이전에는 명의신탁자의 부당이득반환청구가 불가능했을 것이다. 명의신탁을 불법원인급여로 보지 않는 이상, 또한 같은 의미에서 실명법의 입법취지를 명의신탁자의 소유권 및 그 회복을 법률로써 부인하고 명의수탁자의 소유권을 인정함으로서 새로운 소유권 질서를 확립함에 있다고 보지 않는 이상, 명의신탁자는 실명법 시행 전후를 불문하고 명의수탁자에 대한 관계에서는 언제나 소유권자였고, 실명법이 생기기 전에도 소유권자로서 소유권을 회복할 수 있었던 것이다. 그리고, 소유권이 소멸시효에 걸리지 않는 이상 이러한 회복권능이 소멸시효에 걸린다고 볼 수도 없는 것이다.

3) 결론적으로, 실명법 시행 전 후의 명의신탁은 이를 구분하여 달리 해석하여야 할 것이다. 실명법 이전의 명의신탁자의 부당이득반환청구는 그 실질이 소유권에 기한 방해배제청구라고 새겨야 할 것이다. 여기에 등기명의신탁이니 계약명의신탁이니 하는 유형론이 들어설 자리는 없다고 해야 한다. 실명법의 해석으로는 유예기간이 도과함으로써 명의신탁 및 그에 기한 물권변동이 무효로 돌아갈 뿐이고(법 제12조 제1항, 제4조), 따라서 명의신탁자로서는, 명의신탁을 해지할 필요도 없이, 법률에 의하여 명의신탁이 무효로 됨으로써 복귀된 소유권에 기하여 소유명의를 회복할 수 있으며, 이러한 방해배제청구권은 소멸시효에 걸리지도 않는다고 해석해야 할 것이다.

법률신문 2009년 9월 10일 제3776호