회수제한신고서의 제출과 공탁금 회수

1. 회수제한신고서

1) 형사재판을 받는 피고인이 보다 유리한 재판을 받기 위한 양형상 참작사유로 피해자에 대한 변제공탁을 하고, 변제공탁서를 재판부에 제출하는 경우가 있다.

2) 현재 실무는 형사사건의 경우 변제공탁시 첨부서류로 ‘회수제한신고서’를 2통 작성하여 제출하도록 하고 있는 바, 그 내용은 “형사사건에 대한 불기소결정이 있거나 종국재판이 확정될 때까지는 피공탁자의 동의가 없는 한 회수청구권을 행사하지 않겠다.”는 것이다. 그런데, 위 예문의 내용이 1998. 11. 30. 개정 행정예규 제365호에 의해 “공탁자는 피공탁자의 동의가 없으면 다음의 형사사건에 대하여 불기소결정(단, 기소유예는 제외)이 있거나 무죄판결이 확정될 때까지 공탁금에 대한 회수청구권을 행사하지 않기로 신고합니다.”로 변경되었다.

3) 위와 같은 변경 이후 공탁실무는 형사사건에서 불기소결정 또는 무죄판결이 확정된 경우가 아닌 한, 공탁자가 공탁금을 회수하기 위해서는 피공탁자의 동의가 있어야 한다고 해석하고 있어 유죄판결이 확정된 자는 사실상 공탁금 회수를 허용하고 있지 않고 있다. 그러나, 위와 같은 실무는 다음과 같은 이유로 변경되어야 한다고 생각한다.

2. 논의의 한정 - 자발적 의사에 의한 변제공탁

1) 본고에서 주장되는 논의는 ‘자발적 의사’에 의한 ‘변제공탁’의 경우에 관한 것이다.

2) 민법상 변제공탁은 채무자를 채무불이행으로부터 해방시키는 것을 목적으로 하는 채무자 보호제도로 마련된 것이라는 점에 그 본질이 있는 것이므로, 후술하는 회수청구권 소멸사유가 없는 한, 원칙적으로 공탁금의 회수가 가능한 것으로 해석하여야 한다.

① ‘변제공탁’에서의 공탁금회수요건은 이외의 ‘담보공탁’ 또는 ‘집행공탁’에는 적용될 수 없다. 민법상의 변제공탁이 공탁자(=채무자)보호를 위한 제도임에 대해 ‘담보공탁’은 피공탁자 보호를 위한 제도라는 점에서 뚜렷이 대비된다 할 것이고, 공탁 후 배당의 실시가 예정되어 있는 ‘집행공탁’ 역시 ‘변제공탁’의 성질이 매우 다르다.

② 또한, ‘변제공탁’이더라도 공탁이 법률상 간접적으로 강제되는 非自發的인 경우에는 역시 공탁자의 공탁물 회수의 자유가 인정될 수 없다. 예컨대, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제42조는 “사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 때에는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실한다”고 규정하여 보상금의 지급 또는 공탁이 사업시행의 전제가 되는 것으로 규정하고 있다.

이러한 경우, 피공탁자가 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 공탁금을 회수할 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24290 판결 등 참조). 이러한 법리는, 이미 水田-中川·供託法講義 39面에서 공탁물의 회수는 경제적 견지에서 공탁자를 위한 구제수단으로 인정된 것, 즉 공탁 후 공탁자의 경제상태가 핍박하게 되면 공탁자는 일단 공탁한 공탁물까지 손을 내밀게 되는 것이 당연할 것이라 하고, 변제자를 위한 공탁은 변제자에 의하여 자발적으로 되어졌기 때문에 민법은 그 자발성을 존중하여 채무자의 보호를 도모하는 것에 불과하다고 하면서, 변제공탁이라도 공탁의 신청이 자발적이 아닌 것에 대하여는 민법의 위 규정이 배제되어야 한다고 주장하였다고 한다(윤재식, 공탁물회수권, 사법연구자료 제9집 (1982년) 참조).

3. 개정이유

회수제한신고서의 예문이 개정된 이유는 형사피고인이 변제공탁제도를 악용하는 사례가 있어 이를 방지하기 위해 그 회수요건을 강화한 것이다.

예컨대, 1992. 2. 19. 법정 제337호 공탁선례는 “교통사고의 가해자가 피해자에 대한 손해배상금을 공탁하면서 공탁금회수청구권의 행사에 조건(피공탁자의 동의가 없으면 특정 형사사건의 종결시까지 공탁금에 대한 회수청구권을 행사하지 않겠다는 취지)을 붙였고, 그 형사사건의 판결문에 공탁사실을 참작하였음이 나타나 있다 하더라도 일단 그 판결이 확정되었다면 공탁자는 피공탁자가 공탁통지서를 수령한 후 이 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁금 받기를 통고하거나 민사사건에서 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 다른 요건을 구비하여 공탁금회수청구를 할 수 있다”고 해석하였다.

이러한 해석에 따를 경우, 피고인은 형사재판에서 피해자를 위한 공탁서를 제출하여 양형에 유리한 판단을 받은 다음 형사판결이 확정되자마자 피해자가 공탁금의 출급을 늦추는 사이에 공탁자가 공탁금을 회수하는 것이 가능하였던 것이다. 현재 실무는 형사사건에서 변제공탁제도를 악용하는 사례를 방지하기 위하여 형사재판에서 공탁사실을 양형에 참작함에 있어서는 공탁금회수제한신고서가 첨부되었는지 여부를 확인하도록 하고 있다고 한다^[각주:1].

4. 관련공탁선례

1) 종전의 행정예규 제118호에 의한 “종국재판이 확정될 때까지” 공탁금 회수제한 취지의 서면을 제출하여 공탁이 수리된 후, 형사사건이 유죄확정 되었고, 그 후 행정예규의 예문이 “무죄판결이 확정될 때까지”로 바뀌었을 경우

- 공탁자가 회수제한신고서에 기재한 내용대로의 조건(=종국재판이 확정)이 구비되었음을 증명하여 회수청구 할 수 있다(2000. 12. 29. 법정 제3302-518호).

2) 형사사건의 가해자(공탁자)가 피해자(피공탁자)에 대한 손해배상금을 변제공탁하면서 “피공탁자의 동의가 없으면 형사사건에 대하여 불기소결정이 있거나 무죄판결이 확정될 때까지 공탁금에 대한 회수청구권을 행사하지 않겠다”는 회수제한신고서를 제출하였다면, 그러한 신고는 만약 유죄판결이 확정된다면 피공탁자의 동의가 없는 한, 공탁금회수청구권을 행사하지 않겠다는 공탁금회수청구권의 조건부포기의 의사표시로 해석되고, 형사공판 과정에서 피공탁자가 한 공탁금수령거절의 의사표시는 공탁금회수청구에 대한 동의로 볼 수 없으므로, 공탁자는 피공탁자의 동의서를 첨부하지 않는 한 공탁금회수청구를 할 수 없다(2001. 11. 1. 법정 제3302-439호).

3) 형사 피고인이 제1심에서 유죄판결을 선고받은 후 피해자에 대한 손해배상채무를 변제공탁하면서 “피공탁자의 동의가 없으면 공탁금에 대한 회수청구권을 행사하지 않는다”는 내용의 공탁금회수제한신고를 하고, 그 공탁서를 재판부에 정상참작 자료로 제출하였으나, 상소심에서의 형의 선고결과 제1심판결 선고형량의 감경 없이 확정되었을 경우, 회수제한신고 내용과 무관하게 공탁금의 회수가 가능한지 여부

- 공탁자가 공탁시 위 요지와 같은 내용의 회수제한신고를 하고 형사사건 재판 결과 유죄가 확정된 후 그 공탁금을 회수하려면, “변제공탁자가 회수청구권의 행사에 조건을 붙이는 경우의 처리지침(대법원행정예규 제118호)”에 따라 회수제한신고서에 기재된 회수청구의 조건이 구비되었음을 증명하는 서면, 즉 피공탁자의 동의서를 첨부하여야 한다(2001. 3. 16. 법정 제3302-117호).

요컨대, 유죄판결이 확정된 경우에는 피공탁자의 동의서가 첨부되지 않는 한, 공탁자는 공탁금을 회수할 수 없다는 취지이다.

5. 민법 제489조 제1항의 해석론

1) 민법상 공탁은 공탁자를 채무불이행으로부터 해방시키는 것을 목적으로 하는 채무자 보호제도로 마련된 것이므로, 공탁자는 언제든지 공탁물을 회수할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 회수청구권 소멸사유, 즉 ① 채권자가 공탁을 승인하거나, ② 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나, ③ 공탁유효의 판결이 확정되거나, ④ 공탁으로 인하여 질권, 저당권이 소멸한 경우에만 공탁자가 공탁물을 회수할 수 없는 것으로 해석해야 할 것이다.

2) 즉, 변제공탁의 경우 공탁물 회수를 둘러싼 이해당사자들의 이해관계를 조정함에 있어서는 공탁자의 이익이 우선적으로 고려되어야 할 것이고, 피공탁자의 이익은 공탁자의 회수권 소멸사유가 발생하는 범위 내에서 또한 공탁자가 회수청구권을 행사하지 아니하여 변제효력이 소급적으로 소멸되지 않는 범위 내에서 반사적으로 고려될 뿐이라 할 것이다.

3) 애당초 변제를 할 것인지 여부가 변제자의 의사에 전적으로 달려 있는 이상, 채권자가 변제를 받을 수 없거나 변제받기를 거절하여 변제공탁을 한 경우라 하더라도, 공탁자는 더 긴요한 용도에 사용하기 위하여 (회수권 소멸사유가 발생하기 전) 언제든지 공탁물을 회수할 수 있다고 해석하더라도 피공탁자를 해하는 바 전혀 없고, 이러한 사정은 ‘피공탁자에게 공탁사실이 통지(다만, 공탁통지는 공탁의 유효요건이 아니어서, 공탁자가 공탁통지를 하지 않았더라도 채무는 소멸한다는 것이 정설이다^[각주:2])되기 전에 공탁물을 회수하는 경우’ 또는 ‘피공탁자의 주소불명 등으로 피공탁자가 공탁통지서를 수령하지 못한 경우’에 현저하다 할 것이다.

4) 민법 제489조 제1항의 해석과 관련하여 통설과 판례는 『적법한 변제공탁으로써 공탁원인 사실에 특정되어 있는 채권이 소멸되는 효과가 발생되는 것이기는 하나(본원 1972. 5. 15. 고지, 72마401 결정), 한편 공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다고 할 것이고(본원 1967. 11. 28. 선고 67다2120 판결 참조)』라고 하여 이른바 해제조건설을 취하고 있는바^[각주:3]"이라고 보고 있는바, 만일 피공탁자의 동의가 없는 한 공탁자는 공탁물을 회수할 수 없다고 하면 공탁자의 채권자도 공탁물을 회수할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 그러나 이와 같은 결론은 공탁자의 임의의 의사에 의하여 국가의 강제집행권의 행사를 저지할 수 있다는 것이 되어 부당하고, "당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 의하여 이전할 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못한다^[각주:4]"는 판시와도 배치되어 이를 받아들이기 곤란하다.

7. 결 론

1) 민법상 자발적 의사에 기한 변제공탁은 공탁자의 공탁물 회수권을 최대한 보호해야 한다.

2) 공탁자가 판결확정 후 공탁금을 회수함으로써 공탁제도를 악용하는 위험은 피공탁자에게 공탁물 출급의 기회를 부여하는 것으로써 족하고, 피공탁자가 공탁거절의 의사를 분명히 한 경우(공탁통지가 이루어지기 전이거나, 공탁통지가 불능에 이른 경우에도 마찬가지라 할 것이다)에는 피공탁자의 동의를 요하지 않고 공탁자가 공탁물을 회수할 수 있다고 보는 것이 채무자 보호를 위한 변제공탁 제도의 본지에 부합하는 해석이라 생각된다.

3) 그리고, 피공탁자의 동의 요건은 ‘권리행사최고 및 권리불행사’로 갈음될 수 있다고 보아야 담보공탁과의 균형을 유지할 수 있을 것이다.

법률신문 [2008년 9월 25일 제3684호]

참고로, 2011 사법연감(법원행정처) 자료에 의하면, 2010년 금전공탁의 경우(유가증권 공탁 제외한 것) 공탁건수 222,635건에 금액 8,801,392,027,825원, 출급·회수건수 184,355건에 금액 8,625,766,549,848원이며(682면), 시효완성으로 국고 귀속된 금전공탁금은 총 7,512건 금액 17,289,710,812원에 달하는 것으로 조사되었다(587면).

1. 정상자료로 공탁서가 제출된 경우의 유의사항(재형 2000-4), 제정 2000. 5. 16. 시행 2000. 5. 19. 재판예규 제772호(재형 2000-4) : 형사사건에서 피고인측이 합의금등을 변제공탁하고 그 공탁서를 정상자료로 제출하였으나 대법원예규 "변제공탁자가 회수청구권의 행사에 조건을 붙이는 경우의 처리지침(1988.12. 3. 행정예규 제118호)"에 따른 「공탁금 회수 제한 신고서」를 첨부하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 판결 선고 전·후를 불문하고 피공탁자의 동의여부에 상관없이 공탁자가 공탁금을 회수할 수 있으므로, 공탁사실을 양형에 참작함에 있어서는 「공탁금 회수 제한 신고서」가 첨부되었는지 여부를 확인하여야 한다. [본문으로]
2. 민법주해 제11권 제321면 이동명 집필부분 참조 [본문으로]
3. [/footnote], 해제조건설은 공탁자의 공탁금회수의 자유를 전제로 하지 않고는 취할 수 없는 견해이다.

   5) 이와 관련, 대법원 1982. 7. 27. 선고 81다495 판결은 『민법 제489조의 규정은 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우를 제외하고, 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지, 변제자는 공탁물을 회수할 수 있고 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 가등기 및 본등기에 의하여 담보된 채무의 변제공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸하는 경우에도 변제자가 공탁물을 회수할 수 없다는 취지를 포함하는 것은 아니므로, 변제자의 채권자는 공탁금회수청구권을 압류 전부받아 변제공탁금을 회수할 수 있다』고 판시하여 공탁자의 회수청구권 소멸사유를 엄격히 해석하고 있는 바, 이는 변제공탁을 둘러싼 이해관계의 조정에서 피공탁자뿐 아니라 공탁자 및 공탁자의 채권자의 보호도 중요하다는 점을 강조한 판시라 할 것이다.

   
   

   6. 공탁선례에 대한 비판론

   1) 회수제한신고서의 제출은 법령상 그 제출이 강제된 것이 아니므로(2000. 12. 29. 법정 제3302-518호 참조), 공탁자의 공탁금회수청구권 조건부포기의 의사를 지나치게 강조할 필요는 없다 할 것이다.

   2) 피고인의 공탁 후 유죄판결이 확정된 경우, 피공탁자의 동의가 없는 한 공탁자는 공탁물을 회수할 수 없다고 해석하는 것은 공탁자에게 불가능을 요구하는 결과가 된다. 즉, 공탁자가 피공탁자의 소재불명 등 ‘채권자가 변제를 받을 수 없어서’ 변제공탁한 경우에는 (그 사이에 피공탁자의 소재가 분명하여진 경우가 아닌 한) 피공탁자의 동의를 받을 수 없기 때문에, ‘피공탁자의 동의’를 받는다는 것은 사실상 불가능하다.

   3) 만일 피공탁자의 동의가 없는 한 공탁자는 공탁물을 회수할 수 없다고 하면, 공탁자는 피공탁자의 소재가 발견될 때까지 공탁물을 회수할 수 없다고 할 것이고, 만일 피공탁자가 공탁금회수청구권의 소멸시효{사법관계설에서는 10년, 공법관계설에서는 5년으로 볼 여지가 있으나, 실무는 그 권리행사가 가능한 때로부터 10년간 행사하지 아니하면 시효가 완성된다고 본다(2004. 9. 24. 행정예규 제560호)}가 완성될 때까지도 나타나지 않는다면 공탁금은 국고에 귀속되어 재산권의 무상몰수라는 결과를 초래하게 된다.

   4) 담보공탁과의 균형이다. 민사소송법 제125조(담보의 취소)는 ① 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다. ② 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다. ③ 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 ‘담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다’라고 규정하여, ‘담보제공자의 권리행사최고 및 담보권리자의 권리불행사’를 ‘담보권리자의 동의’와 마찬가지로 취급하고 있다. 피공탁자의 보호라는 점에 담보공탁 제도의 본래의 취지가 있다는 점을 고려할 때, 피공탁자의 보호가 강하게 고려되어야 하는 담보공탁에서 일정 요건 하에 담보취소(=공탁물 회수)를 인정하고 있다면, 피공탁자의 보호가 반사적으로 고려됨에 불과한 변제공탁에서도 같은 요건 하에서 변제공탁금의 회수가 허용된다고 보는 것이 균형에 맞는다 할 것이다.

   5) 우리민법은 독일민법과 달리 공탁금회수청구권에 대한 압류금지조항이 존재하지 아니하고, 통설과 판례는 공탁금회수청구권이 압류·전부명령의 대상이 되는 것으로 해석하고 있는 바, 공탁자의 채권자의 보호의 측면을 고려하지 않을 수 없다. 대법원은 "공탁물회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 자라도 원래의 공탁물회수청구권자의 지위를 넘어서 공탁물을 회수할 수 없는 것[footnote]대법원 1973. 12. 22.자 73마360 결정 [본문으로]

4. 대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결 참조 [본문으로]