항소심에서 가집행선고부 판결의 집행으로 인한 지급물의 참작 여부

A Study on whether or not the appeal court should take defendant's counter-argument into consideration that [all / some of] the defendant's debts are already paid back as a result of tentative enforcement

논문요약

민사소송법 제213조 제1항은 제1문은 “재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 현재 재산권의 청구에 관한 판결에는 거의 예외 없이 가집행선고의 주문이 선고되고 있다. 이러한 현행법의 태도는 “법원이 필요하다고 인정한 때” 가집행선고를 붙일 수 있었던 구법의 태도와 대조적인 것이다.

가집행선고는 한편으로는 채무자가 부당하게 소송절차를 지연하는 것을 방지하는 순기능이 있는 반면, 상급심에서 제1심판결이 위법 부당한 것으로 밝혀져(또는 채무자가 제1심 소송절차에서 미처 제출하지 못한 항변사유를 제출하는 경우도 있을 수 있다) 제1심판결을 취소 변경하는 경우 그 원상회복과 관련하여 채무자에게는 회복되지 않는 손해발생의 위험이 있다.

여기서 항소심이 가집행선고 있는 제1심판결을 취소할 때, 가집행에 기한 집행이 이미 완료된 경우에 그 집행이후 소유권 또는 임차권을 취득한 제3자는 위 본안판결의 취소로써 어떠한 영향을 받게 되는가의 문제가 있다.

이에 관하여 우리 민사소송법은 가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다(민사소송법 제215조 제1항)고 규정할 뿐이나, 학설과 판례는 가집행의 실효에는 소급효가 없다는 이유로 또는 가집행으로 인한 강제집행의 성질은 본집행이라는 이유로 일단 진행된 집행절차는 유효한 것으로 해석하고 있다.

그렇다면, 반대로 항소심에서 제1심판결을 정당한 것으로 유지하는 경우, 피고가 여러 가지 사유로 원고의 청구를 다투는 한편 예비적 변제항변으로 제1심판결 이후의 가집행된 부분은 적어도 채권이 소멸한 것이므로 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장할 때 항소심 법원은 이를 참작하여야 하는가 하는 문제가 제기된다.

현재 우리나라의 확립된 대법원 판결 및 이설이 없는 학설은 이 점에 관하여 참작할 것이 아니라고 하고, 그 이유로 ‘가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것’이라는 점을 들고 있다.

본고는 이러한 대법원판결이 논리적으로 모순이 아닌지에 관해 검토한 것이다. 특히 대법원은 가집행으로 인한 집행의 성질을 본집행이라고 하면서도, 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 변제의 효력이 없다고 판시하는바, 이는 서로 모순된 것이 아닌지 살펴보았다. 대법원은 이 경우 발생하는 부당 과잉집행에 대하여 채무자는 청구이의 소송이 가능하다고 판시하고 있다. 그러나 본고는 이는 그 자체로서 채무자에게 불필요한 고통을 안겨주는 것일 뿐 아니라, 채무자가 사망, 행방불명, 자포자기 등의 사유로 적시에 대응하지 못하면 부당 과잉집행을 당할 수밖에 없음을 지적하였다.

이와 유사한 문제가 이른바 만족적 가처분의 집행결과를 본안소송의 재판에서 참작할 것인가 하는 문제가 있는바, 본고는 먼저 이 문제를 살펴보고 다음으로 가집행의 참작여부에 관하여 고찰하였다. 가집행에 기한 이미 집행이 제1심 판결 선고 이후 항소심 변론종결 전에 완료되었다고 할 때, 항소심법원은 이를 참작하여야 하는가 하는 문제는 실천적인 의미가 있다. 본고는 그 결론으로 가집행을 본집행으로 이해하는 이상 또한 피고가 이러한 사유를 예비적 변제항변으로 제출하는 이상 이는 반드시 항소심 판결에서 참작되어야 한다는 결론에 이르렀다.

변호사 제41집, 서울지방변호사회(2011. 1.), 64-88면