박재혁 변호사 - 부동산 명의신탁의 3대 과제

부동산 명의신탁의 3대 과제

진원사 (2012. 11.) 출간

머리말

본서는 명의신탁에 관하여 크게 3개의 주제에 관하여 논한 것이다. 또한 확립된 대법원 판결에 대하여 비판적인 입장에서 접근한 것이다. 실체와 형식의 대립은 매우 근원적인 주제에 속하고, 그 해결이 쉽지 아니하다.

첫 번째 주제는 불법원인급여 해당여부이다. 명의신탁에 대한 가장 원초적인 규제방식으로는 명의신탁을 불법원인급여로 보아 명의신탁자의 반환청구를 법률상 부인하는 것을 생각해 볼 수 있다. 그러나 이러한 접근방식은 본서가 주장하는 바와 같이 여러 문제점이 뒤따르고 우리 실명법의 규제와도 맞지 아니한다. 일각에서는 명의신탁을 불법원인급여에 해당한다고 주장하는 경우가 있고 또는 절충적 입장에서 명의신탁의 불법성이 매우 큰 경우에 한하여 이를 불법원인급여에 해당하는 것으로 보는 견해가 있으나, 이러한 입장은 이론상으로 보나 현실적 타당성의 면에서 받아들이기 어려운 입장일 뿐 아니라, 확립된 대법원 판례와도 맞지 않는 것이다. 이 부분 논의는 이론적으로 완전히 해명되었기 때문에 여기에 이론을 제기할 여지는 없다고 할 수 있다. 가사 명의신탁을 불법원인급여로 보아 그 반환청구를 금지하는 법률이 제정된다고 하더라도, 위 법률은 위헌판단을 받지 않을 수 없을 것이다. 이는 다시 말해, 실명법의 규제는 실체적 권리관계의 귀속을 변경시킬 수 없다는 극복할 수 없는 한계(insurmountable restriction)를 갖는다고 할 수 있을 것이다.

두 번째 주제는 유형론에 관한 것이다. 이는 민법의 소유권이론과 부동산실명법의 조화의 문제라고도 할 수 있다. 부동산실명법의 핵심내용은 바로 명의신탁의 유형에 따른 구별된 법효과의 부여라 할 수 있고, 이러한 의미에서 부동산 명의신탁의 유형을 구별하는 것은 실제 소송에 있어서 선결적 과제가 된다. 그런데 부동산실명법은 법 시행 이전의 명의신탁을 법 시행 이후의 명의신탁과 같은 방식으로 규율하고 있고, 이에 따라 통설과 판례는 법 시행 전후의 것을 구별하지 않고 유형론을 적용하여 그 유형에 따른 소유권 귀속과 그 반환의무, 형사책임을 도출해 내고 있다. 본서는 이러한 접근에 의문을 제기한 것이다. 특히 계약명의신탁의 경우, 유예기간의 경과로써 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하였다고 해석하는 것에 대하여 반론을 제기하였다. 나아가 부동산실명법이 억지하려고 하는 금지의 실체에 관하여 미흡한 저자의 생각을 정리하였다.

세 번째 주제는 외부관계에 관한 것이다. 현재 실무는 부동산실명법의 유형론이 너무나 큰 비중을 차지한 나머지 명의신탁의 외부관계는 더 이상 문제되지 않는 것 같은 해석론이 난분분하게 전개되고 있고 이에 대한 비판은 전무한 실정이다. 특히 조세법 관계에 있어서 조세의 납부의무자를 어떻게 인식할 것인가라는 문제는 매우 빈번하게 또 복잡하게 제기되는 문제이다. 명의를 신탁하여 강제집행을 면하는 사례는 명의신탁의 폐단이 가장 극적으로 나타나는 국면으로, 이와 관련 사해행위취소권이 행사되기도 하고 강제집행면탈죄로 공소가 제기되기도 한다. 그러나 이에 대한 대법원의 해석은 실로 <treacherous>하다.

형식과 실질의 대립에 관한 논의는 단지 명의신탁 사건의 해결에만 의미를 갖는 것은 아니고, 널리 명의와 실체가 대립하는 법률관계의 이론적 기초가 될 수 있다고 생각한다. 형식과 실질의 대립은 우리 인간세계에서 문제 발생의 근원이 됨과 동시에 상호 뗄 수 없는 관계로 얽혀 있어서 서로 영향을 미친다. 형식과 실질이 대립하여 법률분쟁이 발생한 경우, 판단기관인 법원은 그 어느 한 면을 바라보고 결론을 내리게 된다. 어떤 경우는 실체를, 어떤 경우는 형식을 바라보아야 한다. 생각건대 그 어느 한쪽을 취하여 결론을 내는 것 자체는 어려운 일이 아니다. 정말 어려운 작업은 그 결론에 이론적 근거를 덧붙이는 작업이고, 더 어려운 작업은 관련된 다양한 사례군에서 일관된 원칙을 정립하는 것이다. 원칙 없는 판례의 집적은 법률관계를 불안정하게 만들고, 선례의 구속성은 - 만일 그 선례가 나중에 잘못된 것으로 밝혀지는 경우 - 상황을 더욱 악화시킨다. 이러한 결론의 번복은, 어떤 이들에게는 자신의 무오류성(infallibility)에 생채기를 입는 것에 불과하나 또 다른 이들에게는 생활의 터전을 송두리째 빼앗기는 일이 되며 그 이후의 삶이 매우 불행해지는 계기가 된다. 이는 헌법상 보장된 재산권을 보장하는 문제이고, 나아가 재판권 행사의 예측가능성과 법적 안정성을 확보하는 문제이며, 대법원의 대한민국 최종심으로서의 위상과 기능을 회복하는 문제이다.

본래 책으로 낼 정도까지는 아니었는데, 하다 보니 여기까지 오게 되었다. 첫 번째 논문은 ‘사법’지에 기고했던 것을 이번에 같이 묶어 낸 것이고, 두 번째 세 번째 논문은 새롭게 발표하는 것이다. 아무튼 개인적으로는 하나의 숙제를 마친 기분이다. 잡지에 기고하기 위해 작성한 영문초록 덕분에 영어공부도 다시 하고 있다.

미흡한 서적의 출판에 동의해 주신 진원사 양진수 사장님과 편집부 류재현 과장님, 전희성 대리님께 깊이 감사드린다.

저자서평 (대한변호사협회신문)

1995. 7. 1. “부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률”의 시행 이래 종래 명의신탁에 관한 이론은 중대한 도전에 직면하지 않을 수 없었다. 종래 명의신탁 이론이 명의신탁의 유효를 전제로 한 것인 반면, 부동산실명법은 명의신탁의 무효를 전제로 한 것이기 때문이다. 그렇다면 논리적으로 종전의 해석과 정반대로 해석하면 될 것 같지만 그렇지 아니한 점이 문제의 시작이고, 이것을 올바로 인식하는 것은 문제 해결의 시발점이다.

명의신탁이론은 단지 민사 소유권의 귀속을 가리는 문제에 불과한 것이 아니고, 실체와 형식이 공존하며 때로 대립하는 법현상을 어떻게 인식하고 대처할 것인가에 관한 보다 근원적인 문제의 발현이다.

본서는 이러한 문제의식에서 출발하여 부동산실명법에 대한 축적된 대법원 판례들을 비판적 시각에서 바라본 것이다. 특히 명의신탁의 분류이론, 계약명의신탁이론, 명의신탁과 관련된 조세, 이행강제금 문제, 강제집행면탈죄, 사행행위취소 등에 관하여 선고된 대법원 판례들을 분석 비판하였다.

저자서평 (법률신문)

명의신탁이론은 실체와 형식의 갈등이론이다. 부동산 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 우리 법제 하에서 명의신탁이론은 소유권의 귀속과 용익관계를 결정하는 이론이기도 하다. 또한 부동산이 개별 경제주체에게 갖는 의미와 중대성을 고려할 때 이는 헌법상 재산권 보장의 핵심적 내용이 된다.

부동산실명법의 시행으로 우리 민법의 소유권이론은 극심한 혼란을 겪고 있고, 집적되고 있는 대법원 판결은 문제의 실체에 접근하기보다 새로운 의문만을 낳고 있는 모습이다.

본서는 이러한 의문에서 출발하여 명의신탁과 관련된 소유권의 귀속, 실명법 시행을 전후한 분류이론, 특히 계약명의신탁의 문제점, 사해행위취소, 명의신탁과 관련된 조세 및 이행강제금의 문제, 횡령 및 강제집행면탈죄의 성립여부 등에 관한 대법원 판례를 비판적인 시각에서 바라보고, 이에 대한 저자의 미흡한 생각을 정리한 것이다.

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