<<2013. 6. 7. 초판발행>> 변호사 박재혁 편저 주요민사판례 [2010-2012] 민법총칙편, 물권편, 채권총론편, 채권각론편

머리말

본서는 최근 3년분 판례를 중심으로 민법 조문 또는 보편적인 교과서의 목차에 따라 편집한 것이다. 옛말에 이르기를 구슬이 서 말이라도 꿰어야 보배라 하였는데, 이러한 옛말이 가장 잘 들어맞는 경우는 판례모음이라고 할 것이다. 개별적 사안에서의 판단은 그 자체로서도 중요한 의미를 갖는 것이고 따라서 하나의 판례 사안을 깊이 이해하는 것도 유의미한 것이지만, 판례는 개별적인 사례에서의 구체적인 판단이 집적됨으로써 법리로서 발전하게 되고, 유사한 또는 대조적인 사례를 심층적으로 분석한 판례가 형성됨으로써 법 해석의 예측가능성을 제공한다는 의미에서, 관련 판례를 전반적으로 이해하는 것은 더욱 중요한 의미를 갖는다고 하겠다.

법학을 처음 접하는 경우, <legal mind>, <think like a lawyer>와 같은 말들을 자주 듣게 된다. 또한 법학의 입문을 돕기 위해 법학방법론, 사법입문 또는 법학통론 등의 제목을 가진 책들을 흔히 찾아볼 수 있다. 그러나 법학의 기초가 전혀 없는 상태에서 지나치게 사변에 치우친 추상이론을 먼저 접하는 것은, 수고에 비하여 얻는 것이 크지 않고, 오히려 학습자의 피로감만 증대시켜 법학에의 접근을 더욱 어렵게 할 뿐이라고 생각된다. 결국 법률가에게 요구되는 소양은 법률판단에 필요한 사실관계를 조리있게 정리하고, 이에 기초하여 정당한 법해석을 이끌어내는 능력이다. 즉 일단 이론서를 통한 대략적인 이해가 이루어졌다면, 구체적인 재판례를 통하여 확립된 주류적인 대법원 판결의 법리를 익히는 것만큼 좋은 방식은 없다고 할 것이다. 이론서 중심의 공부는 굉장히 부담스럽고 빡빡하다. 구체적 사안에서 대립되는 당사자 간 주장을 통해 원칙과 예외가 어떻게 구별되고 법률이 어떻게 적용되는지 익히는 것은 이해도 쉽고 기억도 오래갈 수 있다. 구체적인 사실관계를 요건사실별로 정리하고, 구체적인 법조문, 하위법령, 단체의 규약 등을 하나씩 확인하고, 관련된 판례를 종합적으로 이해함으로써 조금씩 법조인으로서의 소양을 갖추어 가게 되는 것이다. 요컨대 교과서 하단에 몇 줄로 옮겨진 판결요지만으로는 충분하지 않은 것이다.

본서는 이러한 필요에 부응하기 위한 목적에서 만들어졌다. 본서는 최근 3년분 판례공보에 실린 판례를 중심으로, 가급적 대법원 판결을 그대로 소개하려고 노력하였다. 대법원 판결은 법조문을 구체적으로 해석한 것이므로, 여기에 미흡한 해설을 덧붙이는 것은 오히려 독자의 이해를 방해할 수 있으므로 이를 삼갔다. 대신 관련판례, 비교판례를 함께 소개함으로써 독자 스스로 이해할 수 있도록 하였다.

본서를 교재로 공부할 때, 유의할 점은 다음과 같다.

첫째, 본서에 소개된 판결례는 시기적으로 최근의 것 위주로 편집한 것일 뿐이다. 다시 말해, 본서에 소개된 것은 극히 일부에 불과하고 더 많은 중요한 판례들이 있음을 잊지 말아야 한다. 다만, 종전의 판시라도 반복되어 판시됨으로써 중요성이 큰 판례들은 참조판례, 관련판례 등의 형태로 편집하였다. ‘참조판례’, ‘따름판례’는 대법원 종합법률정보에서 표기하고 있는 것을 그대로 따른 것이고, ‘관련판례’, ‘비교판례’ 등의 표기는 편저자가 관련성이 있다고 생각한 것을 그와 같은 이름으로 덧붙인 것이다.

둘째, 판례는 가급적 판결요지 중심으로 소개하였다. 판결요지만으로는 도저히 그 뜻을 이해할 수 없는 것, 판결이유에 나타난 구체적 사실관계의 재단과 법리의 적용과정을 익힐 필요가 있는 것, 구체적 사실관계를 통해 법리를 더 쉽게 이해할 수 있는 것 등의 경우에는 당사자 이름, 주문, 판결이유 등을 옮겼다. 특히 판결이유 부분은 요지와 관련된 일부만을 옮긴 것도 적지 않다. 그러므로 번호가 1.부터 시작되지 않거나, 판결이유 중 결론부분이 나오기 전에 중단된 경우도 있음을 양지하시기 바란다. 편집 저작물의 특성이자 한계라고 할 수 있다. 그리고 대법원이 비실명처리 함으로써 당사자 이름이 “【원고, 상고인】 원고” 와 같이 표기된 것이 많이 있고, “【원심판결】”의 표시는 판례교재로서 불필요하다고 생각되어 생략하였다. 판결문 말미의 ‘주심 대법관’표시는 이를 표기하는 것이 마땅한 것이나, 100명이 넘는 대법원 재판연구관에 상당부분 의존하는 우리 사법현실에서 전원합의체 판결이 아닌 일반적인 대법원 판결에서 주심을 밝히는 것은, 적어도 판례교재에서는 무의미하다고 판단되어 역시 생략하였다.

셋째, 본서에 소개된 판결은 특히 그것이 [미공간]이라고 표시되지 않은 것은 판례공보 등에 공간된 것이다. 대법원 종합법률정보 사이트에서 판결의 검색이 쉽게 이루어지는 현실에서 판례공보의 호수와 면수를 기재하는 것은 무의미하므로 이 또한 생략하였다.

넷째, 본서에 소개된 법령은 판례집을 읽다가 법전을 펼쳐야 하는 수고를 덜기 위한 목적으로 소개된 것이다. 그러나 법전을 옆에 두고 직접 해당법령을 찾아보면서, 법령의 전체적인 배열과 조문을 직접 확인하는 것이 더 좋은 학습방법이라 하겠다. 당연하게도, 법령은 당해 법률요건이 발생한 시점의 법령이 적용되어야 하는 것이므로, 그 당시의 법령이 소개되어야 하는 것이나, 현행법령과 변동이 없을 때에는 현행법을 인용하기도 하였다. 또 법령이 개정된 경우, 그 전후를 비교해 볼 수 있도록 다 같이 소개한 경우도 있다. 법률은 수시로 개정되고, 어떤 법률은 종전 명칭의 흔적조차 남기지 않고 바뀌는 경우도 있으므로, 해당법령과 그 부칙의 내용을 늘 확인하여야 한다.

다섯째, 민법 이외의 특별법 예컨대, “도시 및 주거환경정비법” 등을 소개한 경우가 있으나, 이는 민법과 관련된 부분을 이해하는데 도움이 될 수 있다고 보아, 민법의 법리와 관련된 부분의 판례만을 소개한 것에 불과하고, 당해 특별법의 조문별 판례정리라고 할 수 없는 것이다. 다만 특별법이란 결국 민법의 기본원칙에 기초하는 것이고, 소송의 실무에서는 민법만 따로 문제되는 사건이란 존재하지 않는다 할 것이므로, 판례 사안을 통하여 민법과 특별법이 어떻게 해석되는지를 익히는 것은 민법의 이해에도 도움이 되므로 관련 부분을 옮겼다.

기술의 진보와 문명의 발전에 힘입어 판례를 찾는 것은 너무 쉬운 일이 되어버렸다. 그러나 그렇다고 하여 판결 하나 하나에 들인 수고가 무시될 수 있는 것은 결코 아니라고 해야 한다. 하나의 판결은 구구절절이 옳은 법리를 선언한 것이지만, 그 당연한 이치를 선언한 판결을 얻기 위해 당사자는 몇 년의 시간을 외로움 속에서 인내로 견뎌 내야 했고, 그 인내가 있었기에 우리는 대법원 판결을 얻을 수 있게 된 것이다. 이러한 의미에서 대법원 판결은 우리 공동체를 지켜나가는 거대한 사회간접자본이라 할 수 있고, 우리 공동체의 구성원 누구나 쉽게 찾아볼 수 있도록 공개되어야 한다. 또한 최종심으로서의 대법원 판결이 우리의 일상생활에 미치는 영향을 고려할 때, 판결이 선고되었다고 하여 끝낼 일이 아니라, 그 판결의 정당성과 방향성에 대하여 언제나 재검토와 재해석의 노력이 기울여져야 한다. 세상이 복잡해질수록 공동체를 지켜나가는 기본원칙은 더욱 견고하게 서야하고, 원칙을 지켜나가는 노력은 결코 과소평가 되어서는 안 될 것이다.

본서는 기본적으로 조문별로 정리한 판례를 필요로 하는 변호사, 로스쿨에서 법학을 익히는 분들, 연수원 마지막 시험을 준비하는 분들을 염두에 두고 엮은 것이나, 다른 시험을 준비하는 분들에게도 도움이 될 것이다. 사법시험을 준비하는 분들에게는 공부의 부담만 더하는 것 같아 미안한 마음이 있다. 너무 깊이 들어가면 시험과 멀어질 수 있기 때문이다. 교과서에 신물이 나는 분들만 보기 권한다.

마지막으로, 미흡한 판례교재 출판에 동의해 주신 진원사 양진수 사장님, 편집하느라 수고를 많이 하신 전희성 대리님께 깊이 감사드린다.